A) FRANCHISE SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ:

 Franchise sözleşmesi, sözleşmeye ilişkin verilen tanımlardan da anlaşıldığı üzere bağlayıcılığı olan ve her iki tarafa da karşılıklı hak ve yükümlülükler getiren, sürekli borç ilişkisi doğuran, çerçeve sözleşme niteliğinde hukuki bir belgedir. Bu sözleşmenin (Franchise Contract) çok detaylı ve hemen her hususu kapsayacak şekilde kaleme alınması normal ve olağan bir uygulamadır.

Franchise sözleşmesi, Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş değildir. Bu düzenlemenin olmadığı diğer ülkelerdeki gibi Türkiye'de de bu tür sözleşmeler sözleşme özgürlüğü prensibi uyarınca, fakat hukuk düzeninin içinde kalmak kaydıyla taraflar arasında serbestçe düzenlenir. Franchise sözleşmesinin satış, kira, vekâlet, hizmet, hasılat kirası sözleşmeleri gibi Borçlar Kanunu'nda yer alan sözleşme türlerine benzer yanları olduğu gibi, Ticaret Kanunumuz da yer alan acentelik ilişkisine de benzemektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, franchise sözleşmelerini, yukarıda belirtilen sözleşme tiplerinden hiçbirine kesin çizgiler içinde oturtmak mümkün değildir. Bu nedenle doktrinde, kanunda düzenlenmediğinden dolayı isimsiz sözleşme olan franchise sözleşmesinin sui generis ya da karma bir sözleşme olduğuna dair çeşitli görüşler bulunmaktadır.

Şu halde franchise sözleşmesinin (McDonald's, Kentucky Fried Chicken, Wendy's, Wimpy vs. gibi ülkemizde faaliyet gösteren türler) hukuki niteliği ortaya koyulmak istenirse, bu sözleşmenin kanunda düzenlenmemiş isimsiz bir sözleşme olduğu, tam iki tarafa borç yükleyen sürekli bir borç ilişkisi doğurduğu ve bir çerçeve sözleşme olduğu söylenebilir.

1. Kanunda Düzenlenmemiş İsimsiz Bir Sözleşme Olması:

Yukarıda da belirttiğimiz gibi franchise sözleşmesinin bir isimsiz sözleşme olarak karma sözleşme mi yoksa sui generis bir sözleşme mi olduğu doktrinde tartışmalıdır. Gürzumar’a göre bir kısmı kanunda düzenlenmiş ve bir kısmı kanunda düzenlenmemiş sözleşmelere ait unsurlar taşıması sebebiyle, franchise sözleşmesi bir karma sözleşmedir. Buna karşın Hatemi/Serozan/Arpacı, bu sözleşmenin bir sui generis sözleşme olduğu görüşündedirler[1]⁶.

 Ancak, franchise sözleşmesinin bir karma sözleşme olduğu görüşü, sözleşme taraflarına ait yükümlülüklerin hukuki niteliği irdelendiğinde daha baskın hale gelmektedir. Şöyle ki, franchise alanın sürümü yapma ve destekleme ve franchise verenin, franchise verene bu sıfatıyla ve yürüttüğü ticari faaliyetinde hizmet ve yardım sağlama yükümlülükleri, birer iş görme edimi olarak vekâlete ilişkin ( veya vekâlet benzeri) öğeler oluştururken, franchise verenin, kendine ait sistemdeki fikrî ve sınaî unsurlar üzerinde franchise alana kullanma ve yararlanma olanağı tanıması ve tarafların bununla ilintili diğer bazı hak ve yükümlükleri lisans sözleşmesine has öğeleri oluşturmakladır1⁷. Franchise alanın sürümü yapma ve destekleme borcu açısından Borçlar Kanunu m.390/III’den, franchise alanın vekalete has asli edim yükümlülüğünün bir sonucu olarak, genel sadakat ve menfaatleri koruma yükümlülüğünden çıkarılan sır saklama ve rekabet etmeme borçları açısından Borçlar Kanunu m. 390/II’den, franchise verenin kullandırma ve yararlandırma yükümlülüğü ve buna bağlı bazı sonuçlar için lisans sözleşmesine ilişkin ilkelerden yararlanmak mümkün olabilmektedir18.

Kısaca franchise sözleşmesi, franchise alanın sürümü destekleme ve franchise verenin hizmet ve yardım sunma borçları açısından iş görme sözleşmelerine ve franchise verenin, fikrî ve sınaî unsurlardan franchise alanı yararlandırma borcu açısından kullanma ve yararlanma hakkı veren sözleşmelere özgü edimleri bir araya getiren bir hukuki ilişkidir19.

2. Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Bir Sözleşme Olması:

Franchise sözleşmesinde, franchise verenin ve franchise alanın ayrı ayrı borçları ve bu borçların karşılıklı olarak ifası söz konusudur. Buna nedenledir ki franchise sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen, sinalagmatik bir akittir.

Bu sözleşmede franchise verenin borçları olarak karşımıza; üretim, işletme ve pazarlama sistemini franchise alana kullandırma borcu ve franchise alanı destekleme borcu çıkmaktadır.

 Buna karşılık franchise alanın borçları ise; mal ve/veya hizmetlerin sürümünü kendi nam ve hesabına yapma ve destekleme borcu, üretim, işletme ve pazarlama sistemindeki fikrî ve sınaî unsurları kullanma ve bunların hukukî ve fiili varlıklarının devamına katkıda bulunma ve özellikle bunlara yapılan tecavüzlerden franchise vereni haberdar etme borcu, sistemin içerdiği ve franchise veren tarafından belirlenen üretim, işletme ve pazarlama ilkelerine uyma borcu, ücret ödeme borcudur ve franchise veren ile rekabet etmeme borcudur.

Tüm bunların yanında franchise alanın ve franchise verenin, sözleşme süresince ve sözleşmenin ortadan kalkmasından sonra sır saklama borcu da bulunmaktadır.

3. Sürekli Borç İlişkisi İçeren Bir Sözleşmesi Olması:

Franchise sözleşmesi, sürekli borç ilişkisi içeren bir sözleşmedir. Buna göre sözleşme, tarafların hemen veya belli bir zaman içinde yerine getirdikleri tek bir edimle değil, sözleşme süresince sürekli hareketlerle veya belirli zaman aralıklarında tekrarlanan tek tek edimlerle yerine getirilir, yani edimler sözleşme süresine yayılmıştır. Franchise sözleşmesinde franchise alanın sürümü yapma ve destekleme borcu ile franchise verenin üretim, işletme ve pazarlama sistemini kullandırma (ve buna katlanma), franchise alana yardımcı olma yükümlülüğü sözleşme boyunca süren asli edim yükümleridir²⁰.  Ancak, franchise sözleşmesinde franchise alanın ödediği giriş ücreti gibi bir defaya mahsus veya ani nitelikli edimler de söz konusudur²¹.

Franchise sözleşmesinin sürekli bir borç ilişkisi olması sebebiyle, sözleşmenin sona ermesi de diğer tüm sürekli borç ilişkilerinde olduğu gibi sözleşmenin ifasıyla değil, belirli süreli bir franchise sözleşmesi, tarafların kararlaştırdığı sözleşme süresinin dolmasıyla kendiliğinden, belirsiz süreli bir franchise sözleşmesi ise olağan fesih bildirimi yoluyla sona erer. Ayrıca süresi belirli veya belirsiz olsun her franchise sözleşmesi, olağanüstü nedenlerin varlığı halinde, ya kendiliğinden ya da olağanüstü (yani haklı ve derhal) fesih aracılığıyla ortadan kalkabilir. Niteliği icabı akit ileriye etkili olarak (ex nunc) sona ermiş olur²².

Franchise sözleşmesinin sürekli bir borç ilişkisi olması niteliğinden bahsedilirken işlem temeli teorisinden de bahsetmek gerekir zira, bu işlem temeli teorisi sözleşme sona ererken önem arz etmektedir. Bu teoriye göre, sözleşmenin kuruluşu aşamasında öngörülmesi mümkün olmayan ve sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan olağan üstü şartlar nedeniyle ivazlar arasında bir oransızlık doğmuşsa ve bu oransızlık, alacaklının sözleşmeden doğan taleplerinin aynen ifasında ısrar etmesi durumunda hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracak kadar fazla ise, hakim, iyiniyet ve dürüstlük kuralına dayanarak, sözleşmeyi ya değişen koşullara uydurur ya da sona erdirir[2]³. Bu teori sürekli borç ilişkilerine ve bu arda franchise sözleşmesine taşındığında, işlem temelinin çökmesinin, sözleşmenin olağanüstü feshine sebep olan bir haklı neden olduğu söylenebilir2⁴.

4. Çerçeve Sözleşme Olması:

 Franchise sözleşmesinde tarafların hak ve yükümlülükleri, sadece genel hatlarıyla düzenlenir (ayrıntılı bir düzenleme yapılmaz). Bu anlamda franchise sözleşmesinde sadece, sözleşme konusu mal ve/veya hizmetlerin sürümünde yapılacak işbirliğini hedef alan temel hak ve yükümlülükler düzenlenir²⁵. Sözleşme süresince ise malların teslimi, hammaddelerin temini, eğitim esaslarının belirlenmesi gibi konularda birçok tamamlayıcı sözleşmenin yapılması gerekir. İşte franchise sözleşmesi daha sonra yapılacak olan bu tamamlayıcı sözleşmelere bir temel teşkil eder. Bu sebeplerden franchise sözleşmesi, bir çerçeve sözleşme niteliği taşır.

1. B) FRANCHISE SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERLE

     KARŞILAŞTIRILMASI:                                                                                    

1. Tek Satıcılık Sözleşmesi ile Franchise Sözleşmesinin Karşılaştırılması

Türk hukukunda olduğu gibi yabancı hukuk sistemlerinde de tek satıcının ve tek satıcılık sözleşmesinin tanımı yapılmamış ve tıpkı franchise sözleşmesi gibi kanunda düzenlenmemiştir. Ancak doktrinde ve bazı yargı kararlarında bunların tanımlamaları yapılmıştır. Bu tanımlamalar çerçevesinde ortaya şöyle bir tanım çıktığı söylenebilir.“ Tek satıcılık sözleşmesi, yapımcı ile tek satıcı arasındaki hukuki ilişkileri düzenleyen çerçeve niteliğinde ve sürekliliği olan öyle bir sözleşmedir ki; bununla yapımcı mamullerinin tamamını veya bir kısmını belirli bir coğrafi bölgede inhisari olarak satmak üzere sadece tek satıcıya göndermeyi, buna karşılık tek satıcı da sözleşme konusu malları kendi adına ve hesabına satarak bu malların sürümünü arttırmak için faaliyette bulunmak yükümlülüğünü üstlenir”²⁶. Buna göre tek yetkili satıcı, kendisine bırakılan bölgede tekel halinde müvekkili firmanın mamüllerini devamlı olarak kendi nam ve hesabına satar ve pazarlar. Bu noktada franchise sözleşmesinin daha önce anlatılan unsurları ve hukuki niteliği de göz özüne alınarak tek satıcılık sözleşmesi ile arasındaki farklar şu hususlarda ortaya çıkmaktadır;

Sözleşmenin konusu: Tek satıcılık sözleşmesinin konusu sadece ürünlerin satışını kapsarken; franchise sözleşmesinin konusu, franchise hakkını hem kullanma hem pazarlama hem de satış yetkilerini kapsar.²⁷. Tek satıcı, genellikle piyasada tanınan ve satışı konusunda tekel hakkına sahip olduğu belirli bir marka malın satışını yapar. Franchise sisteminde ise franchise veren firma, bir üretim, pazarlama ve işletme sisteminin sahibidir, kendisinin başarılı olmasını sağlayan yöntemleri franchise alana öğretir.

Tekel olma hali: Tek satıcılık sözleşmesinde tek satıcının tekel hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla üretici, sözleşme bölgesinde doğrudan doğruya veya başkaları aracılığıyla başka kişilerle tek satıcılık sözleşmesi yapamaz. Ancak, franchise veren, franchise alanın bölgesindeki pazar potansiyelinin artması halinde başka kişilere franchise verebileceğini sözleşmede belirtirse, franchise alanın pazar potansiyeli arttığında başka kişilere de franchise verebilir

Malların satın alınması: Tek satıcı bir ya da birden fazla üreticiden kendi adına ve hesabına mal satın alarak, sözleşmeyle belirtilen bölgede bunları tek başına satar²⁸. Franchise alan ise sadece franchise verenin ürün, hizmetlerinin ya da onun belirlediği üçüncü kişilerden satın aldığı malın pazarlamasını ve dağıtımını yapar²⁹.

Ticaret ünvanı: Tek satıcılık sözleşmesinde tek satıcı, üreticinin işaretleri yanında kendi ticaret ünvanını, markasını veya diğer tanıtıcı işaretlerini kullanır. Ana firmanın mağaza işaretlerinden yararlanmaz. Franchise sözleşmesinde ise franchise alan, kendi ticaret ünvanını franchise verenin sistemindeki marka, işletme adı gibi tanıtıcı işaretlerin arkasına gizlemek zorundadır³⁰.

Kazanç: Tek satıcının kazancı malı satın alma ve tekrar satma arasındaki fiyat farkından oluşurken, franchise alan franchise verene belirli ücretler ödemek zorundadır ki bunların başında da franchise alanın başlangıçta ödediği giriş ücreti bulunmaktadır.

__________________

²⁶ Hasan İŞGÜZAR, Tek Satıcılık Sözleşmesi, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara,

    1989, s.14

 ²⁷ Halil Nurettin TOPÇU, Franchise Sözleşmesi, Doktora Tezi, s.45

²⁸ İŞGÜZAR, s.42

²⁹ ULAŞ, s.115

³⁰ ULAŞ, s.115

Yükümlülükler: Tek satıcılık sözleşmesine satış sonrası servis, tamir, bakım hizmetleri sunmak, reklâm ve tanıtım faaliyetlerinde bulunmak gibi yükümlülükler konabilir. Tek satıcı, üreticiye belli aralıklarla rapor vermeyi üstlenebilir ama bu şart değildir. Franchise sözleşmesinde ise bu maddelerin yer alması sistemin başarılı olması için şarttır[3]¹.    

 Risk: Franchise sisteminde, franchise alan ve franchise veren riski paylaşırken, tek satıcılık sözleşmesinde riske tek satıcı katlanır. Franchise alan franchise verenin sistemine dahil olur ve ana firmadan sürekli destek görür.

2. Lisans Sözleşmesi ile Franchise Sözleşmesinin Karşılaştırılması

  Lisans anlaşması, başarılı bir firmanın sahibi olduğu üretim süreci, patent, ticari sırlar, ticari marka, teknoloji, teknik know-how, firma ismi veya pazarlama teknikleri gibi maddi olmayan varlıklarını başka bir ülkedeki işletmeye belirli bir ücret karşılığında ve belirli bir süre şartına bağlı olarak kullanması için izin verdiği anlaşmadır³².

 Franchise sözleşmeleri ve lisans sözleşmeleri çok benzerlikler göstermeleri sebebiyle çoğu zaman karıştırılmaktadırlar. Bu benzerlikler şu hususlar altında toplanmaktadırlar;

Sinalagmatik sözleşme olma niteliği: Her iki sözleşme de tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğindedirler.

Yükümlülüklerinin benzerliği : Franchise verenin, franchise alana ve lisansörün lisansiyeye sahip oldukları bilgi ve tecrübeleri aktarmaları, eğitim vermeleri, ad, markalarını kullanma haklarını karşı tarafa vermeleri söz konusu olmaktadır. Ayrıca franchise veren ve lisans veren karşı tarafı eğitip, işyerini kurmada gerekli yardımı yapmalıdır. Yine, franchise veren ve franchise alan ile lisans veren ve lisans alanın sır saklama yükümlükleri vardır.

Hakların benzerliği: Franchise veren ve lisansör, franchise alanın ve lisansiyenin brüt satışlarından imtiyaz bedeli alırlar³³. Franchise veren ve lisansör karşı tarafı denetleyebilir ve franchise ve lisans alanların kayıtlarını bağımsız denetim firmalarına denetletebilirler^3[4]. Franchise alan ve lisans alan kendi adına ve hesaplarına hareket ederler.

3. Acentelik Sözleşmesi ile Franchise Sözleşmesinin Karşılaştırılması

 Acente adı verilen ve ayrı bir işletme sahibi olan bağımsız tacir yardımcıları, Türk Ticaret Kanununun 116’ncı maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca; bir sözleşmeye dayalı olarak, bir yer ve bölge içinde, tacirin ürettiği mal ve hizmetlerin satımı hususunda ya sadece sürekli şekilde aracılıkta bulunmak ya da bu sözleşmeleri tacir nam ve hesabına yapmak şeklinde faaliyet gösterirler. Bu hususta franchise sözleşmesi ile acentelik sözleşmesinin farkları şu başlıklar altında ortaya çıkmaktadır;

Kendi nam ve hesabına hareket: Franchise sözleşmesinde, franchise alan kendi nam ve hesabına hareket eder. Burada franchise alan tacirdir. Buna karşılık, acentelik sözleşmesinde, bir tacir yardımcısı olarak acente, ticari işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etme veya bunları o işletme adına yapma şeklinde faaliyet gösterir³⁵.

 Ücret: Franchise verenin, franchise alana ücret ödemesi söz konusu değildir, aksine franchise alan, franchise verene ödeme yapar. Oysa ki, acentelik sözleşmesinde acentenin tacirden ücret talep etme hakkı bulunmaktadır.

Satıma ilişkin esaslar: Acente sözleşmede belirtilen ürünlerin satılması için faaliyette bulunur. Stok yapmaz ve bu iş için hiçbir şekilde sermaye koymaz. Satış sonrası hizmet sunmaz. Acente, genellikle az miktarlarda satılan tüketim malları (giyim eşyası, ayakkabı, tekstil ürünleri, endüstriye yönelik pahalı alet, ekipman veya müşterinin talebine göre hazırlanacak stoklanmayan ürünleri), pahalı büyük parçaları pazarlar. Franchise alan ise, ana firmanın sadece ürünlerinin satışında değil, işletme sistemini kullanma, ürün ve hizmet satma imtiyazına sahiptir³⁶.

Müvekkilin teknik bilgisinden yararlanma: Acentenin, franchise sözleşmesinde olduğu gibi müvekkilinin teknik bilgi ve becerisinden yararlanması da kural olarak söz konusu değildir. Buna karşılık franchise alan franchise verenin işletme sistemini kullanma imtiyazına sahiptir.

Başka firmalardan acentalık-franchise alınması: Acente, başka firmalarla işbirliğine girerek acenteliklerini üstlenebilir. Franchise alan ise kendisine franchise veren dışında başka bir firmadan franchise alamaz.³⁷

^{________________________________}

³⁵ ARIKAN, Ticari İşletme Hukuku, s.189

³⁶ ULAŞ, s.118

³⁷ ULAŞ, s.118

¹⁶ HATEMİ/SEROZAN/ARPACI s. 55

¹⁷ GÜRZUMAR, s.20

¹⁸ GÜRZUMAR, s.20

¹⁹  GÜRZUMAR, s.20

²⁰ GÜRZUMAR, s.26

²¹ GÜRZUMAR, s.26

²² KIRCA, s.20

²³ GÜRZUMAR, s.27

²⁴ MARTINEK, s.332

²⁵ MARTINEK, s. 257

³¹  ULAŞ, s.115

³² Tamer ARPACI, Doğan TUNCER, Doğan Yaşar  AYHAN, Erinç BÖGE, M. Mithat ÜNER, Pazarlama, Gazi Yayınları, s.292

33 ULAŞ, s.119

³⁴ ULAŞ, s.119