Velayet kavramı Türk Medeni Kanunu’nun 335 ile 351. Maddeleri arasında düzenlenmiş bir kavramdır. Velayet ; çocuğun korunması ve temsil edilmesi için, öngörülmüş hukuksal haklardır.  Genel  koşullar altında, anne babanın aile birliği tam ise, çocuk anne baba velayeti altında olur ve her ikisi tarafından yetiştirilmekle yükümlüdür.  Bu sebeple yetişkin olmayan bir çocuğun velayeti anne ve babaya aittir ve yasal bir neden olmadıkça bu değiştirilemez.

Gündelik hayatta velayet  ve vesayet kavramları oldukça karıştırılmaktadır. Velayette ; yukarıda yapmış olduğumuz tanımdan hareketle; konu sadece aile ve evlatlardır. Velayet hakkını kullanan kişiye veli denirken, bu hakkı kullanırken veli kural olarak serbesttir. Oysa vesayette konu , korunmaya muhtaç olan herkes olabilir. Vesayet hakkını kullanan kişi “vasi” olarak adlandırılır ve kişi velayette olduğu gibi serbest değildir, velayet makamının koruması altındadır.

Velayetin Kim Tarafından Kullanılacağı Sorunu

Normal şartlar altında TMK 336/1 maddesinin öngördüğü şekilde anne ile babanın evli olması halinde, velayet birlikte kullanılmaktadır ve birlikte velayet hakkını kullanırken , çocuğun yüksek yararı , onun görüş ve düşünceleri dikkate alınmalıdır. Anne – baba evlilik birliği devam ederken , müşterek çocuk hakkında verilecek karar hususunda ortak bir payda da buluşamazlarsa; hakime başvurabilir. Böyle bir durumda hakimin ana-baba yerine geçerek bir karar verme yetkisi olmadığı gibi ancak tarafları uzlaştırmaya gidebilmektedir.

Bilindiği gibi , bazen çiftler evlat edinmektedirler. Medeni Kanun madde 314 uyarınca evlat edinme kararı ve işlemleri kesinleştiği anda, velayet evlat edinen tarafa geçer. Böyle bir durumda evlatlık edinilenin genetik anne babasının velayet hakkı sona erer ancak, çocukla kişisel ilişki kurma hakları devam eder. Eğer eşler evlilik birliği içinde küçüğü birlikte evlat edinmişlerse, evlilik birliği devam ettiği sürece ana baba velayet hakkını birlikte kullanırlar.

Anne babadan birinin ölümü ya da gaipliği halinde , kalan eş velayeti tek başına kullanacaktır. Keza boşanma gerçekleştikten sonra velayet verilen tarafın vefatı veya gaipliği halinde hakim re’sen çocuğu sağ kalan eşe bırakır. Eğer sağ kalan taraf çocuğa bakamayacak, iyi yetiştiremeyecek durumda ise, hakim çocuğu 3. Kişiye de verme yetkisine sahiptir.  Zira TMK 348’de ön görülen durumların gerçekleşmesi halinde velayet hem anneden hem de babadan alınıp, başka bir kişiye verilmektedir.

Anne – babadan biri kasten işlemiş olduğu bir suçtan ötürü mahkum olması halinde ise velayetten yoksun bırakılır. Bu yoksunluk kişinin infazı tamamlanana kadar sürer. Eğer mahkumun hapis cezası ertelenirse ya da şartlı salıverilirse, velayet hakkı aynen devam edecektir.

Anne baba evli değilse, yani çocuk evlilik dışı dünyaya gelmişse; çocuk TMK 337/I maddesi uyarınca anaya ait kabul edilir.

TMK 336 / II uyarınca ortak hayata son verilmesi halinde yani diğer bir deyişle boşanma gerçekleşip, evlilik birliğinin sona ermesi ile birlikte hakim velayeti eşlerden birine verir. Bu andan itibaren velayet, kime verildiyse çocuk o tarafa ait sayılmaktadır. Hakim boşanma sonrası çocuğun velayetini hangi tarafa bırakacağına kendisi karar verebileceği gibi, kimi zaman pedagog ve uzman kişilerin de yardım ve görüşlerine başvurabilmektedir. Öte yandan hakim karar verirken, çocuk belirli bir olgunluğu ulaşmış, akli melekeleri yerinde bir çocuk ise, çocuğun görüşünü sorar, anne babanın sosyo-ekonomik durumunu değerlendirir, yine anne babanın çocuğa tavırlarını inceler ve tabi ki çocuğun üstün yararını gözetir.  Yargıtay Genel Kurulu 2011/2-884 E., 2012/197 K. Ve 16/03/2012 tarihli yerleşmiş kararı çocuğun idrak çağında ise mutlaka görüşünün sorulması gerektiğini bildirmektedir. Yine bir başka Yargıtay kararında “velayette asıl olanın çocuğun üstün yararı olduğu, çocuğun bedensel, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanmasını gözetmek gerektiği” söylenmektedir. ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2014/17708 E., 2014/24993 K. 8/12/2014 tarihli karar).  Öte yandan boşanmada çocuğun verileceği tarafın kusursuz olmasına gerek yoktur eğer ki çocuğa karşı bir kusur işlememiş olsun. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2010/2-649 E. , 2010/683 K. Ve 22/12/2010 tarihli kararında “ Boşanmada anne kusurlu olsa dahi annenin çocuğa karşı kötü davranışı ve istismarı da kanıtlanamamıştır. Küçük çocuğun da yaşı nedeniyle anne şefkatine ihtiyaç duyduğu ve velayetin anneye bırakılması gerektiği dikkate alınmalıdır.” Denerek , bu durumu teamül haline getirmiştir.

Boşanma davalarında çocuğun velayeti çok sıkla anneye verilmektedir. Bunun sebebi çocuğun anne şefkatine , bakım ve ilgilisine daha çok muhtaç olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumla ilgili bir çok Yargıtay kararı mevcutsa da (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2012/2268 E, 2012/3707K. 23/02/2012T.) eğer annenin çocuğun psikolojik ve bedensel gelişimine engel olarak tarzda yaşamı ve davranışları varsa, çocuğun yüksek yararı gereği çocuğun babaya veya 3. Bir kişiye bırakılacağı aşikardır.  Boşanan çiftin birden fazla çocuğu varsa, yaygın pedagog görüşleri uyarınca hakimler kardeşleri ayırmama yönünde karar vermektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2008/2-247 E. 2008/247 K. 12/03/2008 tarihli kararında “.. kardeşleri birbirinden ayırmanın onların gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği..”  görüşü savunulmuş ve yerel mahkemenin vermiş olduğu aksi kanaatteki karar bozulmuştur.

Birlikte Velayetin Mümkün Olup Olmayacağı Konusunun Türk Hukuku ve Diğer Hukuk Sistemleri Bakımından İrdelenmesi:

Anne baba evlilik birliği içerisinde iken, çocuğun velayetini birlikte kullandığını yukarıda da belirtmiştik. Ancak taraflar evlilik birliğini sonlandırdıkları zaman , bunun mümkün olup olmayacağına ilişkin çeşitli görüşler bulunmakta. Örneğin İsviçre Hukuku 2000 yılından itibaren anne babanın birlikte velayeti talep etmeleri halinde, hakim tarafından birlikte velayete hükmedilmesinin önünü açmıştır. Yine Alman Medeni Kanunu’ da birlikte velayet zorunlu bir hal olarak düzenlenmiş olsa da, istisnai olarak taraflar tek başına velayeti istediklerinde başvuru yapabilmektedirler. Yine Belçike ve Fransa gibi Avrupa ülkeleri boşanmadan sonra tarafların velayeti birlikte kullanıldığı yerlerdendir. Türkiye’de ise birlikte velayet ilk olarak 1980lerde talep edilir hale geldi. Bunun sebebi ise, kadının daha çok iş hayatına katılıp ekonomik özgürlüğe sahip olması , mesai saatlerinin azalması sebebi ile erkeğin evde daha çok vakit geçirip çocuğuyla daha çok ilgilenebilmesi gibi etmenler olmuştur. Türk Kanunları ve doktrinlerinde hakim olan fikir, velayetin tek kişiye verileceği yönündedir. Buna dayanak olarak da Medeni Kanunu’nun 336/III . maddesi gösterilmektedir. Azınlıkta kalan ve çocukların gelişimi ve faydasını daha önde tutan bir grup ise, birlikte velayetin olabileceğini savunsa da, kanunda bununla ilgili bir düzenleme yoktur. Öte yandan İzmir 4. Aile Mahkemesi tarafından verilen bu konuyla ilgili istisnai bir karar vardır. Bahsi geçen 27/05/2009 tarih, 2009/448 E. Ve 2009/470 K. Sayılı ilama konu olan davada; taraflar TMK 166/III’e dayanmış anlaşmalı boşanma talep ederek protokolde çocuğun velayetini birlikte kullanacaklarını belirtmişler ve hakimde bu talep doğrultusunda birlikte velayete hükmetmiştir. Bunun sebebi ise, boşanan eşlerin çocuğun yararını düşünmeleri, hakiminde bu yarar ilkesini dikkate alıp , bu ilke doğrultusunda karar vermesi olarak kabul etmek gerekir.

Çocuğun Korunması Amacı ile Velayete Müdahale

Çocuğun menfaati ve gelişiminin tehlikeye düştüğü, anne babanın çaresiz kaldığı ya da çocuğa bakmaya gücünün yetmediği hal ve durumlarda hakimin velayete müdahale hakkı vardır. Bu hak kanuna dayanmakta olup, ana babanın kusurunu gerektirmemekte ve onlara karşı hukuki yaptırım niteliğinde de değildir. Çocuğun yüksek yararı ilkesi gözetilmektedir. Bu gibi hallerde alınabilecek tedbirler; danışmanlık tedbiri, eğitim tedbiri, sağlık tedbiri gibi tedbirler olup bunları çoğaltmak mümkündür. Yani çocuğun hangi bakımdan eksiği varsa, onu gidermek adına alınır bu tedbirler. Bu tedbirler için çocuğun psikolojik ve beden gelişiminin tehlikede olduğu kanısına varan herkesin bu tedbirler için mahkemeye başvurma hakkı bulunmaktadır. Bu tip vakalara bakmakla görevli mahkemeler ise; Çocuk Mahkemeleri’dir. Çocuk Mahkemeleri’nin olmadığı yerlerde Aile Mahkemeleri , Aile Mahkemeleri de bulunmuyorsa, Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir. Yetkili yer ise, küçüğün velisi ile yaşadığı yer mahkemesidir.

Velayetin Kaldırılması

Velayetin kaldırılması, anne babanın velayet hakkına ağır bir müdahale olup, tüm tedbirler , çözümler denendikten sonra hakim tarafından verilebilecek bir karardır. Dayanağı ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8’dir. Madde metnine göre;  “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” Denilmektedir. Velayetin kaldırılmasının temeli de tam olarak bu maddedir. Velayetin kaldırılmasına sebep olan durumlar; velayet görevinin gereği gibi yerine getirilememesi, deneyimsizlik, velinin hasta – özürlü ya da kısıtlı olması, çocuğun terk edilmesi, velinin çocuğa , çocuğun temel ihtiyaçlarını karşılamayacak denli ilgisiz olması, çocuğun ağır derecede ihmal edilmesi, istismarı ,velayet anne ya da babada iken tarafların başkalarıyla evlenmesi ve bu evliliğin çocuğun yüksek faydasına ters düşecek olması sayılmıştır. Velayet kaldırıldıktan sonra küçüğe bir vasi atanır.  Velayetin kaldırılmasına karar verecek hakim yetkili yer Aile Mahkemesi hakimi eğer bulunmuyorsa Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimidir. Velayetin kaldırılması kararı verildikten sonra , kararı veren mahkeme hakiminin derhal durumu Sulh Hukuk Mahkemesi hakimliğine bildirmesi gerekmektedir ki küçüğe vasi atansın. Velayetin kaldırılmasına sebep olan durum ortadan kalktıktan sonra çocuğun görüşünün de alınması ilkesi benimsenerek, velayet tekrar iade edilebilmektedir. 

Sonuç olarak çocukluk dönemi bir insanın yaşamındaki en önemli dönemlerden biri olup, kişinin nasıl bir birey olacağına etki eder. Çocukluk dönemi psikolojik ve fizyolojik açıdan ne kadar sağlıklı geçerse, birey o kadar sağlıklı olur. Sağlıklı birey, sağlıklı bireyler yetiştirir , topluma faydalı olur. Velayet düzenlemeleri önemli olup, bu düzenlemeler toplumun yapısına sirayet etmektedir. Bu sebepledir ki, velayet hakkını kullanan velinin , bunun haktan öte görev olduğunun bilincinde olması, çocuğunu eğiterek , sevgi ve şefkat ortamı içinde büyütmeyi göz önünde bulundurmalıdır.

Av. Gülen Hidayetoğlu