Hukuk sistemimizde ihtiyari arabuluculuk kavramı mevut iken, 2018 yılından itibaren iş hukuku, 2019 yılı Ocak ayından itibaren de ticaret hukuku alanı olmak üzere arabuluculuk zorunlu hale gelmiş olup, dava şartı olarak aranılmaktadır. Ancak bu yöntemin kötü niyetli olarak kullanıldığı birçok durum mevcuttur. Kötü niyet sadece taraflardan değil arabulucunun basiretsizliğinden de kaynaklanabilmektedir. Bu gibi durumlarda hak kaybı ve mağduriyet olmaması açısından arabuluculuk görüşmeleri sonucunda taraflarca tutulmuş olan tutanağın iptal edilmesi gerekmektedir.

Bu makale ile arabuluculuk tutanağının iptalinin mümkün olup olmadığı, iptal için gereken şartların neler olduğu ve izlenecek yol hakkında bilgi verilmek hedeflenmektedir. Öncelikle arabuluculuk kavramını kısaca açıklamak gerekmektedir.

ARABULUCU KİMDİR? ARABULUCULUK NEDİR?

Arabulucu; arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça oluşturulan arabulucular sicile kaydedilmiş gerçek kişidir. Bir kişinin arabulucu olabilmesi için Hukuk Fakültesi mezunu olması ve herhangi bir meslekte 5 yıl kıdeme sahip olması gerekir. Bu şartları taşıyan kişi, yazılı sınavı kazandığı takdirde arabuluculuk sicile kaydından itibaren resmen ve fiilen arabuluculuk görevini ifa edebilmektedir.

Arabuluculuk kısaca belli başlı konular dahilinde taraflar arasında meydana gelen uyuşmazlıkların karşılıklı konuşarak ortak paydada buluşulması ise çözüme kavuşturmayı amaçlayan barışçıl bir kurumdur. Her konu arabuluculuk konusuna girmemekle birlikte, ceza hukukundaki uzlaştırma sistemi ile karıştırılmaması gerekir.

Arabuluculuk ikiye ayrılmaktadır.

• İhtiyari arabuluculuk : Bu tip arabuluculukta bir dava şartı ya da zorlayıcılık yoktur. Uyuşmazlığın tarafları arabuluculuğa başvurma konusunda ortak iradede buluştukları takdirde birlikte kendi tayin ettikleri bir arabulucuya veya adliyelerde yer alan arabuluculuk bürolarına (arabuluculuk bürosu bulunmayan adliyelerde, Adalet Bakanlığının seçmiş olduğu sulh hukuk mahkemesi kalem müdürü arabulucu atamakla görevlidir.) başvurmak suretiyle bir arabuluculuk toplantısı ayarlayabilirler.  Arabulucuya birlikte başvurma iradesi göstermeleri tarafların anlaşmaları gerektiği anlamına gelmemektedir, görüşmeler neticesinde taraflar arasında anlaşma olmayabilir. Arabuluculuk görüşmeleri olumlu şekilde, yani anlaşma ile biterse taraflar arasında bir anlaşma tutanağı düzenlenir ve bu ilam (istisnaları mevcuttur. İlam niteliğinde olmayan anlaşma tutanakları için Sulh Hukuk Mahkemesi Hakimliğinden icra edilebilirlik şerhi alınması gerekmektedir.) niteliğindedir. Eğer taraflar anlaşamazsa, toplantı anlaşamama tutanağı ile sonlandırılır isteyen taraf dava yoluna başvurmakta serbesttir.
• Zorunlu arabuluculuk: Kanunun zorunlu gördüğü ve dava şartı saydığı arabuluculuk tipidir. Diğer bir değişle bu arabuluculuk son tutanağı olmaksızın taraflardan dava açmak isteyen tarafın dava açması mümkün değildir ya da dava açılsa dahi, dava şekil şartı eksikliğinden hakim tarafından reddedilecektir. 2018 yılından itibaren İş Hukuku’na giren ve tarafların kendi iradeleri ile karar verebilecekleri (işe iade, işçilik alacakları… gibi) konularda ve 2019 yılından itibaren de ticaret hukuku alanına giren ve yine tarafların iradi olarak karar verme hakkına sahip oldukları konularda arabuluculuk bir dava şartıdır. Ancak “zorunlu arabuluculuk” kavramından kesinlikle anlaşmanın zorunlu olduğuna dair bir anlam çıkarılmamalıdır. Keza, taraflar arabuluculuğa başvurmak ve toplantıya katılmak mecburiyetindedirler ancak anlaşıp anlaşmamak tarafların kendi özgür iradesine bırakılmıştır. Taraflar görüşmelerin gidişatına göre anlaşırlarsa, aralarında bir anlaşma tutanağı tutulur ve bu tutanak ilam niteliğindedir (eğer ilam niteliğinde olması için gerekli şartlara sahip değilse tarafların bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesi hakimliğinden icra edilebilirlik şerhi alınmalıdır) . Eğer taraflar karşılıklı yapılan görüşmeler neticesinde orta noktada buluşamaz veya taraf teşkili sağlanamadıysa arabulucu anlaşamama tutanağı tutar ve dava açılır. Tarafların tutanak tutarak anlaştıkları konularda yeniden dava açma hakları mevcut değildir. İşte bu kural nedeni ile tarafların iradesini sakata uğratan hallerde düzenlenmiş arabuluculuk tutanaklarının iptali gerekmektedir. Hür irade ile düzenlenmemiş bir anlaşma tutanağı, kişinin haklarını almasına engel teşkil edecek ve iradesi sakata uğratılmış kişinin hakkını elde etmek üzere dava açabilme hakkını da elinden alacaktır. Arabuluculuk tutanağının iptal edilmesi bu bakımdan önemli olup, bu hususunda kötüye kullanımının önüne geçilmesi bakımından hakimlere büyük görev ve sorumluluk düşmektedir.

 ARABULUCULUK TUTANAĞI

İster ihtiyari olsun ister zorunlu arabuluculuk görüşmelerinin sonunda bir tutanak tutulmak zorundadır. Bu tutanak arabulucu ve taraflar, tarafların varsa vekilleri imza atmak zorundadır. Eğer taraflardan birisi imza atmaktan imtina ederse, arabulucu bu durumu tutanağın altına şerh düşer. Bu tutanağın en önemli özelliği ise, hiçbir baskı altında kalmadan, kişinin tam ve hür iradesi ile imzalamış olmasıdır. Bu nedenle arabulucu tarafların iradesini etkileyemez ve arabulucu, görevini yaparken hukukçu kimliğini ikinci plana atmak durumundadır.

Son tutanak arabuluculuk faaliyetinin sonunda ve tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya faaliyet başka sebeple sona erdi ise bu sebep yazılmak şartı ile düzenlenir. Arabuluculuğun temel ilkelerinden olan “gizlilik” tutanak düzenlenirken de ihmal edilmemelidir. Tarafların anlaşması halinde düzenlenmesi gereken anlaşma tutanağının nasıl olmasına gerektiğine dair tüm detaylar Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) md 18’de sayılmıştır. Bu madde uyarınca;

(1) Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.

(2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.

 (3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır.

(4) (Ek: 12/10/2017-7036/24 md.) Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır. (5) (Ek: 12/10/2017-7036/24 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.  Şeklinde düzenlenmiştir.

Arabulucuğun temel ilkelerinden olan iradilik ilkesi ihlal edilirse, tutanağın iptali gerekir. Bu en temel gerekçedir.

ARABULUCULUK TUTANAĞININ İPTAL NEDENLERİ:

Bahsettiğimiz gibi, arabuluculuk tutanakları; iradilik ilkesi ihlal edildiği takdirde iptal edilir. Ancak tek gerekçe bu değildir. Arabuluculuk tutanağının iptali sebeplerini 3 temel başlıkta toplamak mümkündür:

• Arabulucu kaynaklı sebepler:

Her ne kadar arabulucuların cezai ve hukuki anlamda sorumlulukları bulunsa da; kimi zaman görevin özenli şekilde yerine getirilmemesi tarafların mahrumiyetine neden olabilmektedir. Arabulucunun açılış konuşması yapmaması, tarafları aydınlatmaması, güç dengesini gözetmemesi, taraflardan birinin yerinde görüşmelerin yapılması gibi tarafsızlığı etkileyen durumların olması veya son tutanağının açık ve net yazılmamış olması arabuluculuk sisteminin istenildiği gibi çalışmasını önleyecektir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2019/3610 E. Ve 2019/10073 K* numaralı ilamı ile arabulucunun anlaşma hususlarını tek tek sayması ve detaylı bir şekilde yazması gerektiğin, aksi takdirde bunun arabulucunun hatası olduğuna ilişkin karar vermiştir ve bu karar emsal niteliğindedir.

• Taraflardan kaynaklanan sebepler:

İyi niyet arabuluculuk görüşmelerinde taraflar arasında olması gereken temel unsurdur. Dürüstlük kuralına aykırı hareket edilmesi, uyuşmazlık kalemlerinin net belirlenmemesi veya dava açarken zorunlu arabulucu tutanağının mahkemeye sunulmaması taraflardan kaynaklı sebepler arasında sayılabilir. Özellikle işçi – işveren görüşmelerinde bu durum çok yaşanabilmektedir.

• Mahkemelerden kaynaklanan sebepler:

Kalemlerin ilgisizliği, arabuluculuk kurumuna karşı ön yargılar ve bu konuda bilgisizlik, uyuşmazlık konusunun yeterince araştırılmaması gibi durumlar da mahkemelerden kaynaklanan sebeplerdir.

ARABULUCULUK TUTANAĞININ İPTALİ:

6325 Sayılı Arabuluculuk Kanunu m.3, arabulucuya başvurunun, sürecin devamının ve sonlanmasının iradiliğinden bahsetmektedir.

 “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler.” Aynı hükmün ikinci fıkrası: “Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler.”  

Yine Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.5/1’e göre “taraflar bu sürecin içine zorla dahil edilemezler”.

İradilik ilkesi ihlal edilen arabuluculuk görüşmeleri ve bu doğrultuda düzenlenen tutanaklar, taraflardan birinin gabine uğramasına sebebiyet vereceği veya zarara uğratacağı sebebi ile arabuluculuk kurumunun kötü niyetle kullanılmasının önüne geçmek açısından bu maddeler kanun koyucu tarafından düzenlenmiştir. Ayrıca arabulucunun mesleğini ve yetkisini kötü kullanması durumunda cezai sorumluluğu mevcut olduğunu hatırlatmakta fayda vardır. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği madde 11 uyarınca arabulucu görevini ifa ederken özenli ve tarafsız olmak zorundadır. Bir tarafın kandırıldığı, hataya düşürüldüğünü fark etmesi ve bu duruma müdahale etmesi onun görevinin ve sorumluluklarından bir tanesidir.

Arabuluculuğa ilişkin düzenlemelerin yanı sıra; Borçlar Kanunu md 37; “Taraflardan biri, diğerinin veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleşme yapmışsa, sözleşmeyle bağlı değildir. Korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür.” Şeklinde amir bir hüküm bulunmaktadır. Tüm bu maddeler uyarınca arabuluculuk tutanağının iptali söz konusu olacaktır.

Bilinmelidir ki; nitelik olarak arabuluculuk tutanağı bir sözleşmedir. Arabuluculuk tutanağı düzenlenirken, hukukumuzda belirlenen genel geçer sözleşme hükümleri göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer bir değişle, Borçlar Kanunu md. 1-26-27, arabuluculuk tutanağının sınırlarını belirlemede temel teşkil etmektedir.

Bu maddeler sırasıyla:

• “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.”
• “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.”
• “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” Şeklindedir.

Genel kural olarak tarafların arabuluculuk süreci sonunda anlaştıkları hususlara ilişkin dava açma hakları bulunmamaktadır. Yukarıda kısaca bahsetmiş olduğumuz gerekçeler ile dava açılabileceği Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nin 2019/2895E. 2019/2493 k. Sayılı ilamıyla belirtilmiştir.

Ancak şu husus unutulmamalıdır ki; arabuluculuk tutanağı geçerli bir ilam niteliğindedir. Bu nedenle fiil ehliyetsizliği, irade fesadı gibi iddialar somut bir şekilde kanıtlanabilir olmalıdır. Aksi takdirde, son tutanak geçerli olacaktır.

Görevli Mahkeme

Genel olarak, dava açıldığında davaya bakmakla görevli mahkeme, arabuluculuk tutanağının iptalinde de aynı şekilde görevli olacaktır. Bir örnek vermek gerekirse;

İş hukukuna ilişkin bir konunun çözümü için zorunlu ya da ihtiyari bir arabuluculuk görüşmesi yapılmış ve taraflardan birisinin iradesi sakata uğratılmışsa HMK hükümleri çerçevesinde İş Mahkemesi, tutanağın iptaline bakmakla görevlidir.

Arabuluculuk tutanağının iptali için dava açılacak yerde özel yetkili mahkeme (iş mahkemesi, asliye ticaret mahkemesi..) mevcut değilse, bu durumda asliye hukuk mahkemesi görevli olacaktır.

ARABULUCULUK TUTANAĞININ GEÇERLİ SAYILMASI İÇİN:

• Arabuluculuk görüşmeleri muhakkak taraflardan bağımsız bir yerde veya adliye içinde arabuluculuk görüşmelerine ayrılmış odalarda yapılmalıdır.
• Arabulucu açılış ve kapanış konuşmalarını yapmalı, taraflara bir avukat ya da 3. Kişiden fikir alabileceğini bildirmelidir.
• Arabuluculuk tarifesine aykırı ücret kararlaştırılması ve kanuna aykırı tavır- tutum kesinlikle olmamalıdır.
• Arabuluculuk son tutanağı tutma yükümlülüğü taraflardadır ancak tutanağın hazırlanması ve imzalanması mutlaka arabulucunun gözetiminde olmalıdır.
• Arabuluculuk görüşmelerinin hangi şekilde yapıldığı (yüz yüze, telefon veya telekonferans) tutanakta belirtilmelidir. Burada belirtmek gerekir ki, arabuluculuk görüşmelerinin telekonferans ile yapılıp yapılmayacağı hususunda uyuşmazlıklar mevcuttur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi’nin 9. Hukuk Dairesinin 2019/2485E. 2019/1674 K.** Sayılı ilamında bu durum; “kanunda telekonferans ile arabuluculuk görüşmesinin yapılabileceği belirtilmediği, telekonferans yöntemi ile tarafların ehil ve yetkili olup olmadığını tespit etmenin zor olacağından bahisle tereddüt oluşması halinde , hak düşürücü sürenin aleyhinde olan lehine yorumlanmasın gerektiğine hükmedilmiştir.

Tüm bunların yanı sıra Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2019/3694 E. 2019/13040 K. Sayılı* ilamı ile arabuluculuk tutanağının içeriğini, tutanağın nasıl olması gerektiğini ve arabuluculuk süresince uygulanması gereken ilkeleri net bir şekilde belirlemiştir.

Yukarıda kısaca izah ettiğimiz üzere; arabuluculuk kurumu amacına hizmet etmeyecek şekilde kullanılır ve bir şekilde taraflarca anlaşma tutanağının imzalanması halinde, bu tutanağın çeşitli hak kayıplarına sebebiyet vermemesi adına son tutanağın iptal edilmesi gerekmektedir. Bu tutanağın iptali için görevli mahkemeye başvurulması ve yargılama neticesinde iptal edilen tutanak geçersiz sayılması gerekir. Hakkını almak isteyen taraf, dava şartı olduğu gerekçesi ile yeniden arabulucuya başvurur ve bu başvuru sonucunda kendisine yeniden bir arabulucu atanır. Daha önceden tutanağı iptal ettiren ve hileye uğrayan taraf ile karşı taraf ve/veya vekilleri bir araya gelirler yeniden bir toplantı yapılır. Anlaşmaya varılamazsa, taraflar dava açma hakkına sahip olur. Eğer bu sefer gabine uğramadan anlaşma sağlanırsa icra edilebilir bir anlaşma tutanağı tutulur ve taraflarca imza altına alınır.

Arabuluculuk usul ekonomisi sağlaması bakımından da hukukumuzda önemli bir yer teşkil etmektedir. Bu nedenle arabuluculuk görüşmeleri yapılırken gerek taraflar gerekse tarafları vekilleri görüşmelere hazırlanmalı ve gereken önemi vermelidir. Taraflar ve arabulucu gerekli özeni gösterir ve iyi niyetli davranırlarsa, son tutanağın iptali için tekrar zaman ve para kaybına uğramak durumunda kalmayacaklardır.  

Av. Gülen Hidayetoğlu

Kaynakça:

Av. Arb. Volkan Aksu – Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri Kararları Eşliğinde Arabuluculuk Tutanaklarının İptal Sebepleri

Arabuluculuk Temel Eğitim Kitabı

Arabuluculuk Kanunu

Yargıtay * ve Bölge Adliye Mahkemesi** kararları